วันอังคารที่ 8 กุมภาพันธ์ พ.ศ. 2554

เรื่อง กฎหมาย

กฎหมาย คืออะไร ?
การตอบคำถามนนี้จะต้องพิจารณาวัตถุที่ศึกษา คือ กฎหมายในภาพที่มีการเคลื่อนไหวเปลี่ยนแปลง ไม่ใช่ภาพนิ่ง โดยวิเคราะห์และตรึกตรองในประวัติความเป็นมาของสถาบันกฎหมายที่มีในโลก จะเห็นว่ากว่า มนุษย์จะสามารถพัฒนากฎหมายมาจนถึงขั้นมีระบบกฎหมายดังปรากฏในปัจจุบัน ได้ผ่านการเปลี่ยนแปลงทางความคิด รูปแบบและโครงสร้างของกฎหมาย มาหลายยุคหลายสมัยด้วยกัน จากการวิเคราะห์ ในแง่นิติศาสตร์และแง่ประวัติศาสตร์กฎหมายแล้ว อาจสรุปได้ว่า วิวัฒนาการกฎหมายมี 3 ยุค ปรากฏตัวใน 3 รูปแบบ กล่าวคือ

1.ยุคกฎหมายชาวบ้าน (VOLKSRECHT)
ในยุคนี้กฎหมายปรากฏตัวในรูปของ กฎเกณฑ์ความประพฤติที่เรียกว่า ขนบธรรมเนียมจารีต
ประเพณี ซึ่งมีองค์ประกอบ 2 ประการคือ
1.องค์ประกอบภายนอก คือ มีการประพฤติปฏิบัติอย่างสม่ำเสมอ มาเป็นเวลานาน (GENERAL PRACTICE)
2.องค์ประกอบภายใน คือ ได้รับการยอมรับจากคนในสังคมนั้นว่า เป็นสิ่งที่ถูกต้อง (OPINIO JURIS) สมควรที่จะต้องปฏิบัติตาม (OPINIO NECESSITATIS) หากไม่ปฏิบัติตาม จะรู้สึกว่าผิด ยุคนี้มนุษย์ยังไม่สามารถแยกแยะ ว่ากฎหมายกับศีลธรรม ขนบธรรมเนียมจารีตประเพณี แตกต่างกันอย่างไร ดังนั้น กฎหมายจึงเป็นสิ่งที่ชาวบ้านสามารถรู้ได้เอง โดยอาศัยเหตุผลทางศีลธรรม เช่น หลักเรื่องลักทรัพย์ หลักเรื่องฆ่าคนตาย เป็นต้น
2.ยุคกฎหมายของนักกฎหมาย (JURISTENRECHT)
ในยุคนี้มนุษย์เริ่มมองเห็นว่า กฎหมายเป็นกฎเกณฑ์อีกแบบหนึ่งแตกต่างจากศีลธรรม
ประเพณีกฎหมายของนักกฎหมาย เป็นกฎเกณฑ์ที่เกิดขึ้น เพิ่มเติมจากกฎเกณฑ์ที่เป็นขนบธรรมเนียม จารีตประเพณีดั้งเดิม ต้องใช้เหตุผลละเอียดลึกซึ้งในการวินิจฉัยชี้ขาด เหตุผลนี้ เมื่อถูกใช้ชี้ขาดติดต่อกันมาเป็นเวลานาน วิธีคิดหาเหตุผลแบบนิติศาสตร์จึงถูกพัฒนา และก่อตัวขึ้น จึงเกิดวิชานิติศาสตร์ขึ้นมา เช่น หลักเรื่องการครอบครองปรปักษ์ หลักเรื่องอายุความ หลักเรื่องการตายโดยการถูกศาลสั่งเพราะเหตุเป็นคนสาบสูญ เป็นต้น
3. ยุคกฎหมายเทคนิค (TECHINICAL LAW)
เพราะเหตุว่าสังคมไม่ได้หยุดนิ่งกับที่ แต่มีวิวัฒนาการไปในทางที่ซับซ้อนมากขึ้น มนุษย์จึงจำ
เป็นต้องพัฒนากฎเกณฑ์ที่ใช้บังคับให้เท่าทันกับวิวัฒนาการของสังคม ด้วยเหตุนี้กฎเกณฑ์ที่เกิดขึ้นจึงเป็นกฎเกณฑ์ที่เกิดขึ้นโดยเจตจำนงของมนุษย์เอง โดยมีวัตถุประสงค์เฉพาะเจาะจง ไม่เกี่ยวกับศีลธรรมขนบธรรมเนียมประเพณี และไม่เกี่ยวกับหลักกฎหมาย เช่นกฎหมายจราจร เป็นต้น
จากวิวัฒนาการของกฎหมาย 3 ยุค กฎหมายจึงหมายถึง จารีตประเพณี ,กฎเกณฑ์ที่พัฒนาเป็นหลักกฎหมายโดยนักกฎหมาย และกฎเกณฑ์ที่กำหนดขึ้นเพื่อแก้ไขปัญหาเฉพาะทางเทคนิค กฎหมายจึงเป็นสิ่งที่เกิดขึ้นได้จากหลายแหล่งและปรากฏในหลายรูปแบบ ดังนั้นการนิยามกฎหมายว่า คือ คำสั่งของรัฐาธิปัตย์ (ผู้มีอำนาจปกครองสูงสุดในบ้านเมือง) จึงเป็นสิ่งที่ไม่ถูกต้อง ไม่สอดคล้องกับกฎหมายที่แท้จริง

จากบทสรุปความหมายของ กฎหมาย เราอาจกล่าวถึงลักษณะของกฎหมายได้เป็น 2 ประการ คือ
1. กฎหมายต้องเป็นกฎเกณฑ์ที่เป็นแบบแผน โดยเป็นกฎเกณฑ์ที่เกี่ยวข้องกับ ความประพฤติของมนุษย์ซึ่งเป็นมาตรฐานชี้ว่า การกระทำอย่างหนึ่งอย่างใด ผิด-ถูกหรือไม่ อย่างไร
2. กฎหมายต้องมีกระบวนการบังคับที่เป็นกิจลักษณะ กล่าวคือ ต้องมีการบังคับอย่างจริงจัง หากผู้ใดฝ่าฝืนต้องได้รับโทษ ต่างจากแบบแผนบางอย่างที่ไม่มีลักษณะการบังคับจริงจัง เช่น มารยาท
บ่อเกิดของกฎหมาย

บ่อเกิดของกฎหมายไทยแยกได้ 2 ประเภท
1.กฎหมายที่บัญญัติขึ้น
2.กฎหมายที่มิได้บัญญัติขึ้น

  • กฎหมายที่บัญญัติขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร
    1. พระราชบัญญัติ (พ.ร.บ.) เป็นกฎหมายโดยแท้เพราะออกโดยองค์กรนิติบัญญัติโดยตรง
    2. พระราชกำหนด (พ.ร.ก.) เป็นกฎหมายยกเว้นเพราะฝ่ายบริหารเป็นคนออก ไม่ใช่ฝ่ายนิติบัญญัต
    ซึ่งมีอำนาจออกกฎหมายโดยตรง การตรา พ.ร.ก. นั้น รัฐธรรมนูญกำหนดให้ออกได้ 2 กรณี คือ

๑. พระราชกำหนดทั่วไป – กรณีฉุกเฉินที่มีความจำเป็นรีบด่วน ในอันที่จะรักษาความปลอดภัยของประเทศหรือสาธารณะหรือความมั่นคงของประเทศ
๒. พระราชกำหนดเฉพาะ – กรณีในระหว่างสมัยประชุมรัฐสภามีความจำเป็นต้องมีกฎหมายเกี่ยวกับภาษีอากร หรือเงินตราที่ต้องพิจารณาโดยด่วนและลับผลประโยชน์ของแผ่นดิน

3. กฎหมายลำดับรอง อันได้แก่
- พระราชกฤษฎีกา (พ.ร.ฎ.) นายกรัฐมนตรีออกโดยความอนุมัติของคณะรัฐมนตรี
- กฎกระทรวง รัฐมนตรีว่าการออกโดยความอนุมัติของคณะรัฐมนตรี
- ประกาศกระทรวง ออกโดยรัฐมนตรีว่าการกระทรวง
- ข้อบังคับต่างๆ
4. กฎหมายองค์การบัญญัติ
ออกโดยองค์การมหาชนที่มีอำนาจอิสระปกครองตนเองได้ เช่น ข้อบัญญัติจังหวัด ข้อบัญญัติ
กรุงเทพมหานคร ข้อบัญญัติเมืองพัทยา เทศบัญญัติ ข้อบังคับสุขาภิบาล ข้อบังคับตำบล ข้อบังคับมหาวิทยาลัย

***ลำดับชั้นของกฎหมายลายลักษณ์อักษร
ลำดับชั้นของกฎหมาย หมายถึงลำดับชั้นแห่งค่าบังคับของกฎหมาย กฎหมายที่อยู่ในลำดับสูงกว่าไม่ได้
- รัฐธรรมนูญ เป็นกฎหมายสูงสุด กฎหมายอื่นจะขัดหรือแย้งไม่ได้ เพราะรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายที่วางโครงสร้างองค์กรของรัฐ และรับรองสิทธิ์ขั้นพื้นฐานของประชาชน
- พ.ร.บ. , พ.ร.ก. ลำดับชั้นรองลงมาจากรัฐธรรมนูญ
- พ.ร.ฎ. ออกโดยอาศัยอำนาจของรัฐธรรมนูญ ,พ.ร.บ. , พ.ร.ก. จึงขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ
พ.ร.บ. , พ.ร.ก. ไม่ได้
- กฎกระทรวง/ประกาศกระทรวง
- กฎหมายองค์การบัญญัติ
ผู้ทำหน้าที่ในการตัดสินว่ากฎหมายใดขัดหรือแย้งกับกฎหมายใด
- กรณีปัญหาว่า พ.ร.บ. หรือ พ.ร.ก. ใดขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้มีอำนาจวินิจฉัย
- กรณีมีปัญหากฎหมายลำดับรองหรือกฎหมายองค์การบัญญัติใดขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือขัดกับกฎหมายใด ศาลที่จะใช้กฎหมายนั้นปรับแก่ข้อเท็จจริงนั้น จะเป็นผู้มีอำนาจวินิจฉัย
  • กฎหมายที่ไม่ได้บัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร
    - กฎหมายประเพณี คือ กฎหมายที่ปรากฏรูปจารีตประเพณี แต่ไม่ได้หมายความว่าจารีตประเพณีจะเป็นกฎหมายประเพณี
    จารีตประเพณี มี 2 ลักษณะ
    1. ปฏิบัติกันมาสม่ำเสมอและนมนาน
    2. รู้สึกว่ามันถูกต้องถ้าไม่ปฏิบัติตามรู้สึกผิด
    - หลักกฎหมายทั่วไป
    มีความเห็นเป็น 2 แนวทางว่าหลักกฎหมายทั่วไปมีแหล่งที่มาจากไหน
    1. มาจากไหนก็ได้ อาจจะมาจากต่างประเทศ
    2. หาจากระบบกฎหมายของประเทศนั้นๆ เองโดยเมื่ออ่านตัวบทกฎหมาย
    แล้วจะพบหลักใหญ่ที่อยู่เบื้องหลังบทบัญญัติเหล่านั้น
การบังคับใช้กฎหมาย
ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 วางหลักว่า การนำกฎหมายมาปรับแก่ข้อเท็จจริงในคดี จะต้องนำเอาตัวบทกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรประกอบกับเจตนารมย์ของกฎหมายมาปรับใช้ก่อน
หากไม่สามารถนำมาปรับใช้แก่ข้อเท็จจริงในคดีได้ให้เอาบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง (Analogy) มาปรับใช้
หากยังไม่มีอีก ให้เอกหลักกฎหมายทั่วไปมาใช้
หากไม่มีอีกในมาตรา 4 ไม่ได้พูดถึง แต่ด้วยเหตุผลที่ว่าศาลไม่อาจปฏิเสธคดีเพราะไม่กฎหมายไม่ได้ จึงต้องใช้หลักความยุติธรรมและหลักเหตุผลในการตัดสิน
หมวดหมู่ของกฎหมาย
สามารถแบ่งออกเป็น 2 สาขาใหญ่ๆ
1. กฎหมายมหาชน
2. กฎหมายเอกชน
  • กฎหมายมหาชน
    เป็นกฎหมายที่ว่าด้วยความสัมพันธ์ของรัฐกับรัฐเอง หรือระหว่างรัฐกับเอกชนในลักษณะที่รัฐ
    มีอำนาจเหนือกว่าเอกชน
    - รัฐธรรมนูญ คือระเบียบว่าด้วยการปกครองรัฐ การจัดตั้งองค์กรผู้ใช้อำนาจรัฐ อำนาจขององค์กร
    ความสัมพันธ์กับประชาชน และในรัฐเสรีประชาธิปไตยจะต้องมีการประกันสิทธิเสรีภาพพื้นฐานของประชาชนด้วย
    - กฎหมายปกครอง เป็นกฎหมายว่าด้วยการจัดระเบียบการปกครองหรือการบริหารภายในรัฐ
    ความสัมพันธ์ระหว่างเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองกับเอกชน
    หลักการปกครองในกฎหมายปกครองเรียกว่า หลักนิติรัฐ อันมีสาระสำคัญ ดังนี้
    1. การกระทำของเจ้าหน้าที่ของรัฐต้องไม่ขัดต่อกฎหมาย
    2. การกระทำของเจ้าหน้าที่ของรัฐต้องมีกฎหมายให้อำนาจ
    3. ใช้ดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ของรัฐต้องกระทำภายใต้กฎหมาย
    4. สามารถตรวจสอบการใช้อำนาจของรัฐได้
    - กฎหมายอาญาเป็นกฎหมายที่เกี่ยวกับการกระทำความผิดและการลงโทษ ความผิดทางอาญามี 2 ประเภท คือ
    1. ความผิดในตัวมันเอง (Mala in se) เกิดจากจารีตประเพณีและศีลธรรมอันดีงาม เช่น ลักทรัพย์ ฆ่าคนตาย
    2. ความผิดเพราะกฎหมายห้าม (Mala prohibita) เป็นเรื่องของเหตุผลทางเทคนิคและนโยบายของรัฐ เช่น กฎหมายจราจร กฎหมายภาษี
    - กฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง เป็นกฏหมายที่ว่าด้วยกระบวนการบังคับให้เป็นไปตามสิทธิและหน้าที่ทางแพ่ง เป็นกฎหมายวิธีสบัญญัติ
    - กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา เป็นกฎหมายที่ว่าด้วยกระบวนการนำตัวผู้กระทำความผิดทางอาญามาลงโทษ เป็นกฎหมายวิธีสบัญญัติ
    - พระธรรมนูญศาลยุติธรรม เป็นกฎหมายที่ว่าด้วยการจัดองค์กรของศาล ประเภทของศาล เขตอำนาจศาล องค์คณะผู้พิพากษา อำนาจผู้พิพากษาในการพิจารณาพิพากษา
    - กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง เป็นกฎหมายที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับรัฐ ว่าด้วยการเกิดขึ้นของรัฐ สิทธิหน้าที่ของรัฐ
  • กฎหมายเอกชน
    เป็นกฎหมายที่กล่าวถึงนิติสัมพันธ์ระหว่างเอกชนด้วยกันเอง หรือเอกชนกับรัฐในฐานะที่เท่าเทียมกัน
    - กฏหมายแพ่ง เป็นความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนในเรื่องบุคคล หนี้ ทรัพย์สิน ครอบครัว และมรดก
    - กฎหมายพาณิชย์ เกี่ยวกับการค้า เช่น หุ้นส่วน บริษัท ประกันภัย ตั๋วเงิน
    - กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล เป็นกฎหมายที่เกี่ยวกับ=